[29]参见徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。

[34] 广义的军事权可包括战争决定权、战争宣布权、战争指挥权和战争执行权等多个方面。还有学者认为，只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体。

三权分立是指立法权、行政权、司法权的分立（及其相互制约），其中的行政权不应包括元首权，美国法院对总统某些行为的审查是对总统作为政府首脑所进行的审查，审查的是其行政权而不是其元首权。（3 ）国家行为往往出于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为。有的学者认为，‘从我国宪法和国务院组织法的规定看，国务院各部委不是实施国家行为的主体。台湾学者一般将其称为统治行为。[10]另一个原因是违宪审查本身意味着赋予法院（通常是最高法院）一定的政治功能，通过违宪审查将政治问题转化为法律问题。

但由于宪法条文的不明确性、不确定性及相互重叠区域的存在，导致总统和国会在以后的外交活动中对外交主导权的争夺。[49] 关于大赦与特赦的区别，可参见王世杰、钱端升著：《比较宪法》『M』，中国政法大学出版社1997年版，第285页。[39]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第35页。

[25]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。如果行政诉讼中行政行为未被认定为违法，则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。﹝[4]﹞本文要解决的第一个疑问就是，行政赔偿中的违法概念是否就是民侵权中的不法？1、观点一：行政赔偿中的违法等同于民事侵权中的不法国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承，虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致，但是毕竟都是基于侵权行为而产生，并且本质上都是对侵权行为所导致的损害结果的回复。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。

[29]当然，我国也存在由于立法所导致的某些特殊情形，例如在我国诉讼制度中，由于举证规则的不同而可能造成行政诉讼与赔偿诉讼在诉讼结果上的矛盾。进入专题： 行政赔偿 违法 。

换言之，法律责任是对于违反第一性义务而引起的第二性义务，﹝[25]﹞即违法是对于第一性义务的违反，而是否承担责任则是在此基础上的第二性义务。【注释】本文系广东省哲学社会科学十二五规划课题行政违法与责任机制的反思与重构（GD11CFX06）的阶段性成果。基于对日本和台湾的相关制度和学理所进行的分析，行政赔偿中的违法应与民事侵权中的不法相区分，在一定程度上认可其与行政诉讼上的违法概念一致，将其定位为结果违法与针对特定相对人的职务义务的违反。从本质上而言，行政赔偿虽然源于民事侵权，但是由于其主要针对的是公务员行使公权力的行为，体现的是国家责任，因此其应当区别于民法上的私经济责任。

《国家赔偿法》第3条、第4条对于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的，基本上都在条件中附以违法二字，并且这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。[2]修改后的《国家赔偿法》第2条将原《国家赔偿法》第2条国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的改成国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害。﹝[12]﹞因此，我们有理由认为行政赔偿中的违法有必要和民法上的不法相区分。除了生命、健康、财产等列举性损害外，合法权益的受损已经成为各国行政赔偿司法实践中的常用语。

林纪东教授从既判力的角度指出，行政法院判决后各关系机关不得就同一事件，为与判决不同之处置。[41]前引[31]，叶百修书，第144页。

行政诉讼中行政行为违法是指对现行法律秩序的违背，因此对于违法的判断完全应基于客观法秩序标准而作出。进行上述违法涵义的类型化厘清后，我们再次回到对于违法涵义范围的解读。

而在行政赔偿中，对于赔偿责任的认定则有其自身的判断标准，违法只是其中一项，违法行为必须要和损害结果、因果关系、主观过错等要素共同结合才能实现责任认定。[1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页。[38]同样，在安某诉北京市工商局房山分局案、安丽源诉北京市工商局房山分局等案件中法院也都在否认行为合法性的同时肯定了行政机关的注意义务。﹝[31]﹞此情况下，警察追捕逃犯时不得已举枪射击逃犯，结果流弹伤及无辜路人时，尽管行为并不违反法规，但是由于产生了损害结果就可以认定公权力行为违法。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第155页。﹝[24]﹞诚然，撤销和确认违法确实都属行政行为的违法后果，但是行政行为的违法和有责却应是两个不同层级的概念。

违法归责原则违法是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。据此，在行政诉讼领域，对于行政行为的撤销或者确认违法事实上尚未进入到课予法律责任的评价阶段，行政行为在诉讼中被认定为违法而被撤销，并不必然意味着行政赔偿责任的发生。

﹝[29]﹞而认为行政诉讼与行政赔偿中违法涵义不同的观点，其逻辑缺陷主要在于试图从功能角度对违法进行主观解读，也就是将是否承担责任的判断简化为对于是否违法的判断，从而使行政赔偿中的违法责任简单等同于行政行为的违法后果，缺乏对于违法性和有责性进行必要的区分。相反，倘如结果之发生系法规所不容许者，纵令行为本身不违反法规规定，亦系违法。

﹝[16]﹞毕竟，国家责任制度的设立不但能够产生损害救济以及损失分担的机能，还能够产生对于违法行为的制裁、抑制和排除机能，﹝[17]﹞只有将依法行政原理所支配的行政行为和国家赔偿制度整合地结合起来，才能更有效地发挥国家赔偿制度所具有的违法行为抑制功能。在台湾，林纪东教授、翁岳生教授等学者均持同义说。

事实上，我国的司法实践也开始意识到对行政行为违法性的判断应与注意义务相分离。[50]台湾大法官释字第469号：法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益……公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。[23]王和雄：《行政不作为之权利保护》，三民书局1993年版，第239页。但是此时，事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同，诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。

[46]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第104页。而违法则是法律规范所作出的价值评价，法律效果可以根据立法者意图的转变而发生变化。

正确的做法是，与其委曲求全，不如先破后立。但需要指出的是，二者背后所代表的法律关系是不同的。

[14][日]阿部泰隆：《抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力――違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて》，《判例タイムズ》2005年第55期，第16页.[15][日] 古崎慶長：《国家賠償の論理》，有斐閣1980年版，第281页。而本文的目的只是正本清源，将违法从沉重的桎梏中解放出来，直面我国国家赔偿理论所面临的困境。

违法性和有责性虽然存在着密切联系，但二者却被赋予了不同的内涵，并担负着不同的社会功能：前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度，后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性。我国立法实践对此也已经存在相关认识，如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》就规定了行政行为违法但是无责的情形。[12]日本最高法院在在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21）的判决中指出：在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。当然，此处所言之不法其含义究竟是否与侵权法上不法类属于同一概念尚存争议。

既已尘埃落定，为何又重拾这一话题，在新法实施伊始似乎并没有必要。但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。

结果违法只以损害发生的违法性为判断标准，将违法性与过错相分离，过错只有当违法性已经被满足时才予以考虑。二、行政赔偿中的违法是否等同于行政诉讼中的违法？国家赔偿法是重救济被害者之法律，而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的。

一、行政赔偿中的违法是否等同于民事侵权中的不法？不法是大陆法系民事侵权领域常常出现的概念，是指行为无正当理由侵害他人权益，对他人造成损害，从而从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。[52]台湾大法官释字第469号中指出：惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同……公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量。